本站律师观点-----许霆无罪:
本站律师观点-----许霆无罪
案情：
2006年4月21日夜，许霆来到广州市商业银行（以下可简称银行）的自动取款机取款。他的储蓄账户里只有170多元，插入储蓄卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”--变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1千元钱供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。于是许霆反复操作，在不同时间先后取款171笔，合计取款17万5千元。他的同事郭安山得知后，先是用自己合法持有的储蓄卡以类似方式取款8千元，后提供资料出钱找人办了一张假身份证，以假名“刘阳”办理了该银行的储蓄卡，又取款1万元，合计取款1万8千元。2006年11月，郭安山投案自首。2007年5月，许霆被抓获。
经查，案发当时ATM系统发生故障，许霆和郭安山（以下可简称取款人）均为该银行的储户，在广东省高级人民法院从事保安工作。郭安山自首后即主动退还所取的全部款项。许霆有逃避追查的行为，其本人称所取款项除日常花销外，有5万元已经遗失，其余投资失败无法追回，其家庭经济条件有限，财力不足，无法归还所取款项。
广州市天河区人民法院一审认为，郭安山的行为亦构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1千元。
2007年底，广州市中级人民法院一审认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本站律师观点：
一、 许霆不构成盗窃罪。
盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。 许霆持合法信用卡利用ATM故障超额取款17万多元的行为，不否认其具备非法占有目的。但是，他的这一行为并不具备“秘密窃取”的盗窃罪的客观要件。因为许霆在该案中：
1、身份公开：许霆是个人账户和信用卡的合法持有人，他未隐藏或虚构自己的身份；
2、行为公开：其行为自始至终都是使用信用卡与密码在自己的账户内光明正大地操作，就操作程序而言与平常人从储蓄账户取款没有不同，他也没有隐蔽自己的行为，没有采用秘密的手段；他和ATM机之间的互动行为，无论是银行系统内部的数据变化，还是安装在ATM机上方的银行监控录像，都能够明确的反映出来，对银行而言并不具有“隐蔽性”；同时也没有采用其他高科学手段侵入系统、更改相关设定等行为。没有法律规定禁止客户通过ATM进行超额取款的交易，“法无明文禁止不为罪”，银行接受交易对方的指令同意其支取款项，对双方来说都是采用公开方式，不是采用“秘密窃取”方式。由于犯罪构成的客观要件不足，许霆和郭安山的行为依法不构成盗窃罪。一审法院判决其构成盗窃罪是明显的适应法律错误。
二、 许霆也不构成侵占罪。
一审律师的辩护意见就是许霆只是构成了侵占罪。但根《刑法》第二百七十条规定，侵占罪的侵占对象包为代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物。本案超额取出的款项由取款人不断发出要约与银行交易取得，并非不需取款人操作发出指令就已在取款人的储蓄账户新增，银行也无“遗忘”或“埋藏”自己资金的行为。该款项不是银行的遗忘物或埋藏物。立法已经对侵占对象和适用范围作了明文限制，显然本案不构成此罪。
三、 亦不构成信用卡诈骗罪。
随着该案的反响增大，越来越多的法律学人、律师参与讨论，有人认为其应构成信用卡诈骗罪。但笔者认为亦不能构成此罪：
1、无明文规定：但依据现行规定，难以追究许霆使用借记卡恶意透支的犯罪。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》有关于“使用伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡”的提法而没有关于“使用自己真实有效的信用卡（或银行卡）”之类的说法。
2、缺“催收”前提： 《刑法》第一百九十六条有“发卡银行催收”的条件规定。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“‘恶意透支’是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起３个月内仍不归还的行为。”值得注意的是，有关报道既没有提到发卡银行发出催收通知，也没有提到许霆何时“收到发卡银行催收通知”。所以，即使许霆的恶意取款属于透支行为，“银行催收后仍不归还”的期限是否达到3个月，也未明确确定。有报道称，许霆被捉前，许霆的父亲认为“有能力还17.5万元”，说他希望与银行商量一下还钱的事，“银行和派出所的人也来过，但他们丝毫没提还钱的事，只一味让我劝儿子自首”。许霆被捉后，许霆的父亲的“朋友又跟银行联系，看能不能把款给还了，但银行说，这事已经立案交给公安机关处理，还不还钱与他们无关，他们不再插手……我是还钱无门啊” 既然许霆的父亲有意承担这种保证人的责任，发卡银行为什么没有通过向许霆的父亲追索透支款项的途径来追偿呢，而执意去追究其刑事责任呢？银行的做法耐人寻味。
四、 本案属典型的“不当得利”
不当得利是“没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。”构成不当得利有一个很重要的构成要件，就是不当得利债务人(即不当得利者)在占有不当得利时，是由于对方的错误或者因为先前约定的事项发生变更导致的其获得不属于自己的利益，符合本案由于银行机器故障（自身过错）而致使行为人获利。
银行维权的正确处理方式应是将本案改为民事诉讼，由法院判决许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞的民事行为无效，许霆应当返还多取的钱款本金。银行没有避免ATM机的程序计算错误、保证程序正常运行，也有一定责任，所以，应依法适当减轻许霆的民事责任。这样判决，也可以督促银行提高ATM机的技术水平及其准确性、稳定性，更好地保护储户的各项合法权益。。
(北京市惠诚律师事务所济南分所 卢义）
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