医疗技术鉴定中的因果关系及认定标准:

医疗技术鉴定中的因果关系及认定标准

王岳

【关键词】

1、 医疗技术鉴定应正确适用法律因果关系判断标准　 　　西方近代认识论上有三种典型的因果观，休谟经验主义因果观、康德先验式的因果观和黑格尔决定论式的因果观。无疑地休谟经验主义因果观具有相对的真理性，可以作为事实因果关系认定的方法。从事实因果关系提升到法律因果关系，涉及到法学认识论的向度。法律上须考察因果关系的领域主要集中在民法侵权行为及刑法结果犯的情形中。值得注意的是随着现代侵权行为法的发展，无过错责任和危险责任相继确立，在这两种侵权责任的构成要件中，因果关系占有举足轻重的地位。另一方面，刑法上刑罚的正当性也只有通过因果关系的考察才能得以确立。但是，鉴定人必须注意的是事实因果关系的判断与法律上因果关系的判断是完全不同的，而民事责任的因果关系判断与刑事责任的因果关系判断也是不同的。　 　　法律上的“因果关系”一语不可以单纯地从字面上理解。把它看成是“现象间内在的，客观存在的一种关联”无疑是不妥的，法律上的因果关系更多地表现为对于责任归咎的限制方法。所以在一定程度上，法律上的“因果关系”已经远离了日常语言所赋予的一般意义，而具有法学上独立的内涵。　 　　民法上的因果关系（cusation），直到现在仍一直被中外学者视为不解之法学难题。两大法系各国已有的研究成果是探求因果关系标准的阶梯。大陆和英美法系各国在民商法研究中，积极吮取刑法中有关因果关系的研究成果，已经对因果关系的标准问题作了很多有益的研究和探索。英美学者围绕“近因”（proximate cause）理论，相继提出了以“通常足以导致损害发生者”为标准的“相当说”和以直接损害结果为标准的“直接结果说”(the direct consequence theory)以及以“理智之人的预见力”为标准的“预见力说”(the foreseeability theory)等学说。大陆法系国家的一些学者还提出了条件说、充分原因说、盖然性说等理论。这些研究成果虽然还存在这样或那样的缺陷，但为探求因果关系标准提供了不少的参照物。　 　　然而，我国目前医疗技术鉴定中，往往鉴定人适用的事实因果关系判断标准却是必然因果关系说。必然因果关系说是因果关系理论中的一种学说。该说认为，只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才能认定行为与结果之间具有因果关系。如果行为与结果之间只有外在的、偶然的联系，就不能认定二者之间具有因果关系。这种学说强调把原因与条件区分开，强调行为与结果之间的必然联系性，为前苏联和中国多数学者所采纳。笔者认为，我国目前医疗技术鉴定中应当适用英美法系或日德法系的相当说或盖然说。这一点对于我国目前法官证据审查、裁量能力有限的现状尤为重要。　 　　相当因果关系说(the equivalent theory)是英美学者的代表性学说，为奥地利刑法学家格拉塞(Glaser)1858年所创 [1]。该学说认为，一般情况下，凡足以造成损害的所有条件都具有同等价值，都是损害结果的法律上原因。也就是说，一切被确认为事实上原因的行为或事件都具有法律上的原因力。行为与损害结果之间不要求有直接因果关系，只要行为对损害结果构成相当条件，因果关系即告成立。“相当条件”以科学上的可能率为基础进行判断。行为导致损害的可能率达100%时，损害必定发生；可能率超过50%时，损害可能发生；此种情形下因果关系存在。可能率低于50%，损害未必发生，则因果关系不存在。　 　　盖然性因果关系说，又被视为一种证明因果关系的方法或标准。有人认为此说起源于日本 [2]。但笔者以为，就内容而言，盖然性说显然吸收了相当因果关系说的合理内核，与相当说类似，盖然性说也主张以损害发生的可能性超过50%为标准，判断因果关系的有无。　 　　在目前的医疗技术鉴定中，我们常常发现鉴定人将自然科学中的因果关系思维带到了法学领域中。“医疗技术鉴定”与“看病”完全不同，二者所使用思维方式、因果关系判断标准完全不同。　 　　2、 应正确理解和运用参与度理论，鉴定人不能随意认定责任比例。　 　　目前在司法实践中，法官和鉴定人都往往有一种错误的认识，即认为医疗侵权案件，由于患者都有原发性疾病，所以纵然医务人员存在过错，也很少有完全责任。更有甚者，原发性疾病已经成为认定因果关系和责任比例当然考虑其中的要素。笔者认为，应当正确认识“参与度”的作用，适用“渡边方式”理论来认定因果关系和责任比例。　 　　“参与度”又称“寄与度”，是日本昭和大学部法医学教授、日本赔偿医学会会长渡边富雄主任首先提出的，成为确认人身伤害与伤害因素关系的一个指标（被国际法医学界称之为“渡边方式”）。我们目前的医疗技术鉴定应当对于损伤中的一因一果、二因一果、多因一果、多因多果和一因多果的损伤，应用“参与度”理论加以评定。　 　　“渡边方式”伤害的参与度是将参与度从0％到100％分为11 个级差，判断标准如下 [3]：（1）与医疗过错无关的伤害及有关的伤害混杂时，若确定由前者造成，则医疗过错参与度为0％；（2 ）由医疗过错诱发疾病发作，其参与度为10％；（3）己发现可能由医疗过错造成的伤害，但其作为伤害原因不如其他伤害因素，其参与度为20％；（4）己发现可能是主要由医疗过错造成的伤害，但其作为伤害原因不如其他伤害因素，其参与度为3O％；（5）已发现医疗过错可能都是决定性原因的伤害，但其作为伤害原因不如其他伤害因素，其参与度为40％；（6）既有与医疗过错无关的伤害，又有医疗过错引起的伤害，但两者单独都不能造成伤害，其参与度为50%；（7 ）既有与医疗过错无关的伤害，又有医疗过错引起的伤害，两者引起伤害的盖然率都较高，其参与度为60％；（8）已发现医疗过错引起的盖然性较高的伤害，由其作为伤害原因优于其他伤害原因，其参与度为70％；（9）已发现医疗过错为主要起因的盖然性较高的伤害，由其作为伤害原因优于其他伤害因素，其参与度为80％；（10）已发现医疗过错为决定性原因的或盖然性较高的伤害，由其作为伤害原因优于其他伤害因素，其参与度为90％；（11）既有与医疗过错无关的伤害，又有医疗过错引起的伤害，且后者作为伤害的原因是确定的，其参与度为100％。　 　　鉴定人应当正确理解“渡边方式”参与度的作用，为法官明确因果关系及责任比例。一般应按照如下标准认识：参与度为0％与医疗过错无关，10—50％为因果关系认定困难， 60—90％为因果关系基本成立，100％为因果关系确定。　 　　3、医疗侵权案件并非都需要进行因果关系的技术鉴定　 　　目前在司法实践中，有一种错误的认识，即认为只要是医疗侵权案件，就当然应启动鉴定程序。这种认识，实际上认识清楚知情同意是医疗行为排除违法性的法律基础。医疗行为本身往往具有一定人身创伤性（即违法性）。所以，在实施医疗行为前，法律规定通过知情同意（Informed Consent）使得其行为的创伤性能够被“排除违法性”。所以，在《执业医师法》和《医疗机构管理条例》中均明确规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。　 　　实际上，医疗侵权案件可以分为两类：人身伤害（Battery）和过失侵权（Negligence）。在医疗侵权案件中，除非法律法规有特别规定，如果医务人员没有取得合法授权即对患者实施了创伤性医疗行为，则此类案件应当视为人身伤害，无须进行诊疗行为合理性的鉴定，医务人员不得以医疗行为对患者生命健康有益进行抗辩。 [4]如果医务人员已经按照法律法规取得了患者的合法授权，但是由于发生了不合理的缺陷（按照同行标准予以认定），则此类案件应当视为过失侵权，必须进行诊疗行为合理性的鉴定，医务人员可以医疗行为对患者生命健康有益进行抗辩。

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