医疗过失、违法行为认定的简明方式:

医疗过失、违法行为认定的简明方式

杨晓林 张玉霞 金伟新

【摘要】     在医疗侵权个案当中经常需要对医疗过失概念进行价值补充和具体化，采用一般方式解决不同个案中的这个共同问题，可以减轻思考负担并促进法律发展。医疗行为分析方式即实现了法对客观规律的遵循也体现了法的价值取向，使临床医学的个性化医疗与个案正义相贯通，同时还解决了医疗行为的违法性及注意义务问题。

【关键词】医疗过失；法律漏洞；违法行为；注意义务

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医疗过失是一个不确定的法律概念，其本质特征是医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反了卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规 [1]，没有达到应当达到的医疗水平造成了患者的人身损害。在司法实践中医疗侵权案件主要是由医务人员过失的诊断、治疗和护理行为（以下简称诊疗行为）造成的 [2]。从法律行为结构的角度分析，诊疗行为可分为外在的行动和内在的心理活动，包括实施诊疗护理工作中的身体和语言行为，行动的方案、措施、步骤、技术和技巧，行动所借助的工具和器械，医学认知和临床思维 [3]。通过对诊疗行为的综合比较分析认定医疗过失即适合临床医学的特点，又符合法律对行为进行规范的特征，同时也涵盖了绝大多数的医疗侵权行为。在个案中损害结果和因果关系已得到了确认的前提下，诊疗行为分析方式分为三个阶段：（1）确认争议的诊疗行为及疾病状况（法律事实）；（2）组建诊疗行为应当达到的规范体系（法律漏洞弥补）；（3）对二者进行比较分析作出医疗过失认定（法律评价）。     一、争议的诊疗行为及疾病状况的确认     争议的诊疗行为是在诉讼中双方当事人对之持有不同意见的诊疗行为，疾病状况是指患者疾病种类，轻重程度和所处的阶段（发生、发展、治愈或恶化等）。患方为完成举证责任证明诊疗行为的违法性，常从诊疗行为侵害了生命健康权进行说明，有医学知识或咨询过专家的患方当事人还可能进一步指出诊疗行为不当及医方的过失；医方为了完成不存在因果关系和不存在过失的举证责任，常从疾病的状况论证诊疗行为的必要性及损害发生的不可避免性或不存在因果关系，并经常会提供医学专著或文献资料做为依据。当事人的这些证明活动对确定争议的诊疗行为及疾病状况极有帮助。当因果关系被确认后，争议的诊疗行为即已明确，同时争议诊疗行为针对的疾病状况也已被查明。如果医方涂改、篡改、隐匿部分病历资料，致使争议的诊疗行为及疾病状况无法确认时，可依妨碍证明或举证不能认定医疗过失，无须组建诊疗行为规范进行比较分析。     二、诊疗行为规范组建     对于违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规的诊疗行为，或者没有达到一般医药卫生常识水平的愚蠢诊疗行为，作出医疗过失认定并不困难。但由于疾病本身的复杂性，患者个体的差异性和医学科技的发展，临床医学中的诊疗行为十分复杂，虽然有程式化的、具体的要求但法律却无法详尽的予以规范。把医疗过失和违法诊疗行为的认定完全交给立法者或者医疗事故技术鉴定委员会，无异于以违反人权的方式认可法律漏洞的存在和对审判权的放弃，侵权行为法必须在必要时自己创设义务和规范 [4]。采用组建的诊疗行为规范分析认定医疗过失的本质，是对不确定法律概念的价值补充和具体化 [5]。     1、根据确认的争议诊疗行为和疾病状况，从最新版国家统编的医学教科书、统一的诊疗规范 [6 ]、公认的权威性专著和医学核心期刊文献中选取相应的诊疗护理规范作为组建的诊疗规范的基本内容。在这些著作中，对目前人类已认知的各种疾病的病因、病理、发病机制、症状、体征、检查项目与分析、诊断与鉴别诊断、临床类型、治疗方案、疗效评价、疾病转归与并发症及预后情况等均有论述，不但有对诊疗行为的明确要求也有对临床思维的详细指导。医学文献中对上述内容分别进行了深入研究，反映医学的最新进展。     2、考虑医疗机构所处地域和级别（如三级甲等医院、二级甲等医院），以及医务人员专业和职称(如内科主任师、外科护理师等),对所选取的诊疗规范进行调整。如需提高诊疗行为标准以权威性专著和医学文献为主，如有必要降低诊疗行为标准可以教科书和普通性诊疗规范为主。经调整处理后的规范内容除可用于比较分析争议诊疗行为和疾病状况的问题外，对于医务人员及时请示上级医师，履行转诊义务和是否在推诿患者的判断具有非常重要的作用。     3、将调整后的诊疗规范内容与争议诊疗行为和疾病状况进行初步比对，检测组建的诊疗规范是否涵盖了其所涉及的医学问题，结合其他法律事实（医院级别、职称与专业）衡量调整是否合理，如果进行了医疗事故技术鉴定可借鉴其中的专家意见 [7]。如有必要则进行修正。     4、涉及疑难医学问题时应进行专家咨询或组织专家论证，只论证医学问题不涉及具体案情。根据论证意见进一步完善。     5、再行全面考查后，确立可用于比较分析的诊疗行为规范。     针对确认的争议诊疗行为和疾病状况组建的诊疗行为规范，将复杂的诊疗行为类型化，这时的诊疗行为具体明确数量有限，为具体疾病的诊治划定了一个区域性的水平范围。该规范以相同级别、相同职称的通行专业水平为基准不考虑具体医务人员的主客观因素，体现的是受害人中心主义，属于抽象过失认定标准 [8]。简而言之，就是对于患者目前的疾病状况在医方现有医学理论、经验和技术条件下，应当达到的诊疗水平。     三、过失的认定与说明     1、将争议的诊疗行为与组建的诊疗规范中相应的内容进行比较分析，即可以发现争议诊疗行为是否存在偏差及这种偏差是否超出了可允许的范围。例如，手术适应症掌握的是否得当，手术操作是否存在差误，实施的治疗是不是最佳的选择，对诊疗本身存在的风险是否有预见及预防措施的采取，护理处置是否妥当等等。偏差超出了组建的诊疗行为规范内容的可允许范围即可认定为医疗过失。另外根据确认的疾病状况与组建的诊疗规范相应内容比较，即可判断患者是否处在危急状态，急救措施是否及时得当，病情平稳后的诊疗行为是否符合相应的规范要求。     2、可允许范围的最终判定是证明尺度的实际兑现 [9]。临床医学要求医务人员根据患者的具体情况采用最适宜的诊疗方法实现诊疗的个性化。从患者疾病状况出发组建的诊疗行为规范为这种个性化的诊疗确定了一个区域性水平范围，并在此范围内进一步分析争议的诊疗行为是不是最适宜的诊疗行为，是否存在差误，使临床医学的个性化诊疗与司法上的个案正义相贯通，奠定了证明尺度运用的客观基础。组建诊疗行为规范同时也是学习提高的过程，就象不熟悉某种运动项目及比赛规则就无法评价运动员行为及水平一样，没有一定的医学专业知识心证将会极其困难，极易被医疗事故技术鉴定结论和当事人的意见所左右。不研究法调整的对象及相应的方法，法律适用就很难实现法的正义。     3、诊疗行为分析是主观心理和外在行为的综合客观水平分析，并不是简单地从外在行为对主观心理的简单推断 [ 10]。诊疗行为的内、外在方面密不可分，医学认知和临床思维是诊疗行为的原始起点。医务人员在实际工作中不仅要按规范操作，而且要把这些操作及必要的医学认知和临床思维过程记录在病历之中，对医学来讲这是宝贵的科研资料，对法律而言则可以作为书证对诊疗行为内、外在方面进行综合分析判断。组建的诊疗规范对人而言是一个客体，当用它规范医务人员时则异化为“主体”，医务人员因其行为被调整则异化为相应的“客体”，而且为了使外在行为符合行为规范，其内在行为就必须作相应调整，诊疗规范通过此种方式实现了对医务人员医学认知和临床思维的间接支配 [11]。所以采用诊疗分析方式认定医疗过失是一个主客综合的分析判定。由于是以相应职级医务人员的医学认知能力和临床思维水平考量具体医务人员在这方面是否达到了相应要求，并不考虑具体医务人员的个人心理状况，其本质仍然属于侵权行为法的客观分析方式。医学认知和临床思维贯穿于全部诊疗过程之中，在比较分析时要注意全面观察，在局部看来正确或错误的诊疗行为放在动态连续的诊疗过程中情况可能是不同的 [12]。例如，用药当时并不无当，但问题却出在治疗过程中对药物副作用的观察及根据病情进行必要的调整或更改。这对于从法律角度判别应当预见和可预见性具有重要的意义。     四、讨论与小结     1、当医疗过失被认定后，诊疗行为的违法性问题也同时得到了解决。有过失的诊疗行为即是违法行为，而无过失的诊疗行为即使有偏差也只是不当的诊疗行为。诊疗行为内在方面无过失不等于外在的诊疗行为不存在，把诊疗行为内、外方面作综合比较分析，并不是对医疗侵权四个构成要件的简化 [13]。这种无过失的不当诊疗行为造成的损害，正是商业保险（医疗事故责任险、疾病险）和医疗技术风险社会保障介入的重要分界点。     2、在侵权行为法中，注意义务是指除制定法以外的其它民事义务，是用来确认行为人和受害人之间权利义务关系的重要方法，对注意义务的违反即为过失 [14]。在医疗侵权案件中双方权利义务关系明确，注意义务的作用主要表现在注意的范围和注意的程度 [15]。诊疗行为规范将注意义务范围和内容具体化，诊疗行为内、外方面综合分析可以对注意的程度进行评价，注意义务仅在医务人员未能达到普通人注意的范围和程度时具有弥补诊疗规范规定不详的作用。从这个角度来看，注意义务可以与诊疗行为分析结合应用。     3、方法是联结理论和实践的桥梁，“几乎法学的每种理论思潮的明确特性都是在解决它所提出的方法论问题以及如何利用它所需要的某些方法”，当代法学方法论的发展趋势之一是借鉴自然科学的方法给自身注入新的活力 [16]]。就目前医疗侵权审判工作而言，医疗过失的认定方法是亟待深入研究的重要问题。通过组建诊疗行为规范对法律漏洞进行价值补充，使法律与临床医疗规范形成良性互动实现法对客观规律的遵循，将组建的诊疗行为规范作为客观标准适用反映法的价值取向，以确认的疾病状况为基础促成临床医学个性化治疗与个案公平的相互贯通，诊疗行为分析的理念和方式对司法实践和理论研究均有一定借鉴意义。

【注释】 　　 张玉霞，女，河北秦皇岛人，河北科技师范学院社会科学系副教授，法学硕士。 金伟新，女，河北秦皇岛人，秦皇岛海港医院副主任医师，医学硕士。

【出处】 　　《人民检察》2005.6

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